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小许的行为属于违法行为是当无疑义的。小许以非法占有为目的,从ATM上取款171笔,最起码是是一种民事侵权行为,侵犯了银行的财产权,应该承担返还责任。但是这种行为是否构成犯罪,值得商榷。目前对小许的犯罪指控不外乎两种,一种是盗窃罪,一种是侵占罪。但是盗窃罪的犯罪手段是秘密窃取。而小许是公然通过合法操作来取得银行财产。定盗窃罪,似乎牵强附会了点。侵占罪的对象必须是正当、善意、合法取得的财产。小许的行为第一次可以说是善意,后来的行为就不是善意了。所以,定侵占罪也不恰当。根据法无明文规定不为罪的原则,我不赞成对ATM取款者追究刑事责任。有的网友就曾提出质疑:储户的钱被ATM吞掉了,是否该追究银行的抢夺罪?对于机器故障导致的差错,不能只追究一方的责任。
司法应有人性关怀。如果人性没有弱点,我们就不需要国家了,我们就不需要制度了,就不需要花钱供养管理者了。正因为人性存在弱点,所以才需要司法对人性的弱点给予关怀。比如,刑法惩罚销售伪劣商品犯罪,不惩罚知假买假的;刑法惩罚组织容留卖淫犯罪,但刑法不惩罚卖淫嫖娼的;刑罚不惩罚单纯吸毒的,而惩罚持有毒品的犯罪行为。在这里,刑法惩罚的是犯罪源头,惩罚的是管理者,惩罚的是提供犯罪机会者。这体现了司法的人文关怀。特别是管理上的漏洞导致的犯罪,司法更应重罚的是管理者而不是被管理者。因为我们对管理者的良知和操守的期待要高于被管理者。本案中,ATM上长时间存在漏洞,等于美女向男人主动解开裤带子。对由于管理者疏于管理、玩忽职守,引诱人性的弱点来做坏事,应该重罚管理者,宽容被管理者。司法不能拣了芝麻,丢了西瓜。法律如对被管理者严苛,对管理者放纵,只能导致管理者放弃职守。判处ATM取款者无期徒刑,而置长期无人补漏的银行管理者于法外,其社会效果是:任何人都不能在银行的漏洞面前心存非分之想,而对银行管理者的警示作用则微乎其微。
重罚ATM取款者等于宣告:人应该是完美无缺的,故而社会管理也是多余的。这种荒唐的伦理观要么把我们神化,要么把我们丑化,就是没有把我们人性化。著名哲学家哈耶克告诉我们:在这个世界上,一些最有害的动力之源常常不是恶人,而是情操高尚的理想主义者。所以我要说:人性的弱点司法应多给予关怀,管理者的弱点司法应多加苛责,才是我们应有的价值取向。不能拿你的疏忽考验我的境界,而对你的疏忽忽略不计。
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