司法独立惹谁了？

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作者：@慎事既心（耶鲁大学JD，现在纽约从事法律诉讼实务）
司法独立这个概念，在中国某些学术语境下，往往被与美式的三权分立联系起来，这就使得司法独立成为一个政治上有风险的概念，而司法独立的支持者也陷入一个非常尴尬的境地。如果主张美式三权分立，显然是与《中华人民共和国宪法》的精神和原则相悖的；但绝大多数支持宪政的人，又无意颠覆当前宪法所确立的国体。
这种尴尬的状况是不应该发生的，也是可以避免的。造成这种局面的原因，在于“司法独立”这个概念的三个不同层面的意思被混淆了。一旦“司法独立”被其中一个层面的意思绑架，就很容易成为遭到攻击的把柄。我们说司法要独立，但如果仔细想想，“独立于什么”，就会发现通常讲的司法独立，包括了三种截然不同的情况。
第一是法院独立于局部利益。中国古代就讲“普天之下，莫非王土”，法律是为一个统治范围内所有的人制定的，法院执行法律当然要排除局部、个别利益的干扰。一个人犯了强奸罪，不能因为他是谁的儿子就从轻发落；國镓规定的反歧视法律，不能因为你是本地的大企业、纳税大户，就可以随便违反；美国宪法规定了宗教自由和政教分离，不能因为你德克萨斯州特别信上帝就允许你官方支持宗教。
第二是法院独立于一时一事的民意和政治利益，比如刑法没有规定某种行为入罪，哪怕它造成了很不好的结果、社会舆论一边倒地谴责法律的缺失，在它变更之前，法院照样该判无罪判无罪。
第三种，则是独立地对其他同等级的政治机关形成制约，一般也被学界视作三权分立或其他分权制度的核心体现。这里我们想到的一般是如“马伯里诉麦迪逊案”一样的司法审查、宣布立法机关立法违宪，或宣布总统行为违宪。
美式司法审查神话的存在，给这第三种情况披上了理想主义和浪漫主义的外衣；于是一提到司法独立，许多学生和学者往往想到的是那个敢于跟总统和国会叫板的美国最高法院。司法独立被和美式三权分立联系在一起，成为敏感议题也就不足为奇了。
但这是很荒唐的。无论是刑事、民事还是行政案件，如果仔细想想，人们去法院希望得到独立公正的裁决，绝大多数情况属于前面两类，其实和三权分立一点关系也没有。
第一类，也就是独立于局部利益，其实它代表的是中央对地方（或者地方上级对下级）的统治。这完全是一个政治功能。在刑法上这个很明显，无论在哪里，杀一个人、轮奸一个女孩，都是严重危及大众安全感、从而危及统治秩序的；同样，无论在哪里，刑讯逼供、冤假错案，也是会危及统治合法性的。所以，法院能独立于局部利益独立办案，最终是维护体制而不是反体制的。
而在刑法领域以外，道理也是一样的。在中国，中央下一个文件，（理论上讲）下边就得照办；在美国，总统没有权力给各州、各企事业单位下红头文件，但联邦可以通过立法来约束他们的行为。这两个方法其实最终达到的目的是一样的：贯彻中央政策——无论是反歧视，还是环境保护。当然，在现代社会的大国，如果法院得到了中央政治权威的背书，那么通过法律、通过对违法行为的诉讼来达到统治目标，将是更有效的路径。中央炡椨时刻监督下级官吏的精力是有限的（甚至可以说几乎没有），但人民群众的精力是无限的。近年来推进的炡椨信息公开、行政诉讼的进步，是符合这个精神的。
所以，这第一种司法独立，其实是政治统治功能。
那么第二种司法独立，也就是独立于一时一事的民意和政治利益，和三权分立也没有任何关系。它更多的是一个专业性的要求。法律是一门具有一定专业性的学科（虽然在前沿领域往往被经济学、社会学等其他学科消解），也有一定的逻辑性，那么这种专业性或者逻辑性的主要目的之一，在于使得人们能够有效地规划、约束自己的行为，而不是等到事情做完了之后被判罚，才知道法律结论是怎样的。假如我想做一个比较标新立异的事情，我不知道是否符合法律的要求，这时就需要专业人士的法律意见。那么即便是在英美的判例法体系下，一般也很难找到一个完全和我情况一模一样的先例（所谓一个人无法两次踏入同一条河流），但专业人士由于受过系统的法律训练，他可能更清楚法律的内在逻辑，所以通过分析推理，可以给出一个比较明确的法律答案。
但不要忘了，不是只有司法机关需要有独立专业的判断。比如國镓修一条铁路，或者决定金融政策，我们同样希望决策者有独立专业、不受制于一时一事民意和政治利益的独立专业判断。这同样与三权分立无关，而是基本的职业素质、是专业称职的体现。
话说回来，虽然法院要独立于一时一事的民意和政治利益，但如果民意和政治利益通过法定程序变成了法律规则，那么法院没有权力，也没有道理不遵守。比如在美国，假如民主党国会和总统通过了一个法律，过了四年，一个共和党国会和总统上台，也许会想要改变这个法律——甚至有可能人民把他们选上台就是为了改变这个法律。但很有可能因为美国参议院的“阻挠议事”制度的存在，一时没办法改变这个法律，这种情况下法院就必须继续执行原来的法律，哪怕是民意、总统、国会都异口同声地讨伐。但话说回来，如果国会真的突破自身程序的限制，把法律改了、总统批准了，法院也得照样执行——你不执行，反倒是违背职务要求的。所以，法院的专业性本身也无法用于限制民意和政治利益。
因此，这第二种司法独立，也就是专业性意义上的独立，和美式三权分立、司法审查同样无关，这只是公职人员的履行职务的基本要求。
那么，第三种司法独立，也就是三权分立、违宪审查，哪怕是西方学界，也是有人认为好有人认为不好。好与不好，在中国大陆现行宪法体制下，都不重要，因为《中华人民共和国宪法》，无论是成文的部分还是不成文的部分（制宪过程、宪法思想、先期宪法实践）都没有提供违宪审查甚至解释宪法的权力；作为对比，宪法第六十七条第一款明确规定，全国人大常委会具有宪法审查的权力；再作为对比，《中华民国宪法》第七十八条规定，“司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权。”所以如果不是想要提倡修宪或者提倡革命，谈论这第三种司法独立，没有太大意义，与普通人所理解的、所需要的司法独立（也就是前两种情况），相去甚远。
当然，有人会说，“马伯里诉麦迪逊案”不是司法夺权吗？首先，姑且不论“司法夺权”有没有可能，或者对中国宪政发展有利与否，认为“马伯里诉麦迪逊案”是司法夺权本身就是一个严重的误区，“马伯里诉麦迪逊案”完全不是司法夺权，美国宪法在制宪之初就确立了司法审查权力，限于篇幅，我将另文详述。
所以，其实司法独立完全不需要被第三种高谈阔论限制、成为一个反体制的意识形态。在中国当前体制下，司法独立实现的一是政治统治功能、维护合法性（legitimacy），二是政治运行功能、实现胜任性（competence），这两点与当前基本国体都是不相违背的。

菊花茶洗手

政法常委

qq87654321

肠胃你好

happycher1234

其内隐含深意？

仙剑下西山

逼我报警

IROI

逼我报警