山姆大叔仍不满意：中国再次名列特别301名单

投诚组

2010年3月30日，一年一度的美国贸易代表署的“特别301”报告出炉。结果显示，中国名列“优先观察名单”之首。


　　从报告第二部分的國镓报告（p.19）开始，美国先给中国炡椨2009年知识产权保护带了一个小高帽后，话锋急转而下：中国知识产权“盗窃”整体状况仍然不能接受！然后，开始了如下指责：


　　1、中国实行的促进自主创新政策，以及配套的炡椨采购等措施会置美国知识产权权利人于不利地位，即严重限制其进入中国市场。


　　2、绝大多数情况下，中国知识产权执法体系仍然无效且无威慑力。理由是知识产权侵权行为仍然广泛存在，主要表现在：1）美国海关2009年查扣的来源于中国的侵权产品比例为79%，仅比2008年的81%下降些许；2）美国版权产业因盗版导致严重损失，主要是盗版光盘，也包括盗版软件、图书与期刊。特别提及了商业软件的盗版的危害性；3）打击互联网上的假冒商标和版权盗版行为不力，证据居然是：打击时兼顾更严重的违法行为的打击，即心有旁骛，导致公众认为并非仅仅针对知识产权侵权行为。（窃以为，旁骛的是整顿互联网低俗之风），因此，报告敦促中国炡椨要“专心”！4）北京、上海执法机关对零售商所课惩罚太轻，而且零售商还拒不履行判决。除该两城市之外，其他地方少有判决零售商承担侵权责任的。美国人希望引入刑事惩罚；5）其他，主要是追究知识产权侵权行为的刑事责任门槛很高，罚款和民事赔偿数额太低，起不到威慑作用。


　　3、市场准入障碍。特别提到了文化部2009年9月发布的《文化部关于加强和改进网络音乐内容审查工作的通知》，认为，该通知规定，未经文化部对进口音乐产品内容的审批，不得在网络上销售，而且还设置了很多无法实现的义务，比如“必须与一个完全由中国人所有的单位签订了（信息网络传播权）独家许可协议”。


　　4、再次重复谈及自主创新政策及配套措施。提及《关于开展2009年國镓自主创新产品认定工作的通知》（国科发计[2009]]618号）和《关于开展2010年國镓自主创新产品认定工作的通知（征求意见稿）》，认为这两个通知为被认定为“自主创新产品”的企业提供了炡椨采购的优惠待遇，从而构筑了外国技术和产品的市场准入障碍。而且，各省市也相应发布了各自的与炡椨采购相关的自主创新（产品）目录。该两份通知允许炡椨要求，获得认证的产品的研发至少必须在中国国内进行。此外，还点了《涉及专利的國镓标准制修订管理规定（暂行）（征求意见稿）的名，对其宽泛的范围、某些专利披露要求的可行性、对國镓标准中的专利实行强制许可使用的可能性等规定颇有微词，并认为，如果采用现在的版本，其规定会产生损害创新激励，挫败外国权利人参与中国标准发展的积极性，从而剥夺具有潜在先进性外国技术进入中国标准制定程序的不期影响。


　　5、对新修订的《专利法》及实施细则的关注。重点表达了对来源要求的披露（似乎是遗传资源，原文表述不清）、发明者的补偿和强制许可的范围与程序的担忧，并表示将密切关注具体的实施。此外，鼓励中国炡椨提供有关加速批准药品上市程序的制度，以及如何防止在药品审批过程中对秘密信息的披露与非合理的商业性使用的有效保护措施。


　　6、抱怨中国知识产权保护水平的地区性差异。表扬了上海、浙江、江苏（包括苏詶）等省市的知识产权审判工作，包括判决书上网。但是，特别批评了”广州省“（Guangzhou province），针对目标是损害赔偿额、罚款或罚金、惩罚的计算方法。而且，罚款或罚金、惩罚太低，知识产权刑事案件受理数额太少。“总而言之，造成区域性差异的原因是中国炡椨各部门缺乏协调、地方保护主义和腐败、刑事案件启动的告门槛、缺乏人员培训，以及程序不充分、不透明“。”与过去一样，美国炡椨将继续对地方级炡椨的保护政策和执法情况进行评价“。


　　此外，报告还威胁，中国将继续被”306条监督”。





　　王清的浏览感想


　　1、该报告关于中国的部分非常草率，具体表现有二：其一，“广州省”的错误表达。我仔细查了一下province含义，不管大小写，在行政区划意义上，她均指省一级的行政区划，而少有市一级的行政区划之意。假如要表达“广州市”，应该用City、Municipality才符合英文表达习惯；其二，市场准入障碍分了三处谈（我归纳的1、3、4），啰里八嗦，行文不够严谨。如此草率之处，让人有点怀疑这份报告是否真是美国炡椨的官方报告了。


　　2、忽视了中国关于文化市场准入的WTO承诺例外。表现在：攻击《文化部关于加强和改进网络音乐内容审查工作的通知》规定“必须与一个完全由中国人所有的单位签订了（信息网络传播权）独家许可协议”。要知道，中国对文化市场准入的承诺并不包括图书、期刊、报纸、广播、电视的内容提供业务，而仅仅放开了某些产品的批发与零售，比如出版物的销售。而且，互联网服务到底是否包括在《服务贸易协议》调整的范围，国际范围内尚存争议。因此，文化部现在实行的“禁止设立外商投资的网络文化经营单位”（可参见文化部制定的《关于网络音乐发展和管理的若干意见》以及外商投资目录）并非违背中国应当承担的国际义务。


　　3、较多指责类似于小孩子之间才发生的攻忓，缺乏客观、理性依据。比如，仅仅以外商（可能是美国的知识产权人）案件败诉作为评判保护水平高低的表现。给人感觉是，一定得判他赢才能让他舒服。这是什么逻辑？原告败诉，太自然不过了。而且，知识产权保护的地域性使得在美国能赢的原告，并不一定在中国能赢。又比如，正如《涉及专利的國镓标准制修订管理规定（暂行）（征求意见稿）》名称显示的，这并非最终的规定，你怎么能以“假如”的口吻来指责我呢？因此，关于对之的意见，你完全可以在规定的截止日期前，将你的意见提交。再比如，中国在打击知识产权侵权时，同时打击其他违法行为，何错之有？走笔至此，不由得让我想起了“欲加之罪，何患无辞”的古语来。


　　4、对中国炡椨拟采取的“经认定的國镓自主创新产品在炡椨采购、國镓重大工程采购等财政性资金采购中优先购买”的政策的指责，属于典型的误读。根据《國镓自主创新产品认定管理办法(试行)》，实行优先采购的前提是：这些产品应同时符合七项条件。其中一项条件是“产品技术先进，在同类产品中处于国际领先水平”。既然国产产品属于国际领先产品，我不买它而买国外落后产品，只有傻子才会干（排除腐败等其他因素）。同样，如果你的产品属于领先产品，而国内产品落后，该政策也没有全然关上采购大门。此外，最重要的是，窃以为，炡椨采购本身并非纯粹的商品采购，它更多的是一种经济政策工具。即便是对国产产品另眼看待，也碍不着你老外什么事。


　　最后，对报告提及的“306条监督”，我将在网上搜到的一个较通俗解释转贴如下：


　　“美国“306条款监督”制度是广义“301条款”的一个组成部分。1997年，美国贸易代表办公室在“特别301条款”年度审查报告中创设。该制度建立在《1974年美国贸易法》第306条的基础上，授权美国炡椨在监督贸易伙伴國镓执行知识产权协议时，若发现其没有令人满意地执行协议中的条款，则可将其列入“306条款监督國镓”。相比较于“301条款”，被列为“306条款监督國镓”则可视为美国将对其实施贸易报复的“最后通碟”。根据美国贸易法规定，只要美国判定未遵守双边知识产权保护协议，即可被列为“306条款监督國镓”，一旦被列为该等级，美国即可不经过调查和谈判自行发动包括贸易制裁在内的贸易报复措施。因此，列入“306条款监督國镓”名单的严厉性和威胁性甚至超过了“重点國镓”名单。”

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