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国妓米兰

最近看了几期人大复印资料的《法理学 法史学》上的文章，刚才又看到了一个所谓“长城法哲学”的法律博客上的种种文章，想到之前看过的商务印书馆出的《实在法原理》。给我的一个感觉是，我们很多人实在是太浮躁了。下面一件一件来说好了。

先说人大复印资料。对于人大复印资料之《法理学 法史学》的文章，实在是让我越来越失望。我认为上面的文章越来越出现一些奇奇怪怪的错误，最严重的莫过于混淆概念，以及逻辑上的错误。之前我在这里写过一篇关于“权利话语”的文章，缘起就是我看到人大复印资料上的一篇文章实在是太不能忍了，所以动手写了那篇文章。在我的文章中，我指出规范本身并不是一个实然，而是一个应然，一个人有没有一项权利和这项权利在事实上是不是能够有效地展开是两个概念。我们绝不能认为因为我们没有条件，所以在应然层面上它就是“不应该的”。这是两码事。最近我又看到人大复印资料上的一篇文章，谈法律家长主义。论证到最后不过是想要说因为家长主义在现在的法律中实在是很必要的，而我们的法律传统中恰恰有“家长主义”的传统，所以实在是太妙了。我在这里将后一个家长主义加上了引号，我想说的是，中国传统的规范中，根本不是西方法学思想中所指的家长主义，此家长主义绝非彼“家长主义”。中国的传统规范系统更接近于道德强制，而很显然道德强制和家长主义绝非同一个概念。将这两者混淆的结果除了制造更多的麻烦，更有可能在司法实践中导致漠视当事人合法权利，片面的要求当事人尊重虚无飘渺的道德规范，导致司法权力的滥用，最终导致司法权从保护正义走向自己的反面。

其次来说说那个所谓“长城法哲学”和《实在法原理》。看过这个网站和这本书让我产生了同样的感觉，就是作者实在是太牛了，横扫一大片，基本上把西方的学者全部放翻在地。我记得在《实在法原理》一书中作者居然用一个真值表来证明因为我们分析法学不能在“婚内强奸”这个问题上得出一个在逻辑上确定的结论，即所谓重言式，那么分析法学就是破产的。当时我直接惊得差一点从椅子上摔下来。如果分析法学就是用真值表计算的话，我看分析法学比更早先的“概念法学”根本好不到哪里去，甚至更差。但是恰恰相反，不是分析法学不行，而是作者完全错误理解了分析法学，而做出了武断的结论。对于分析法学的基本思想，我想只要留意看过哈特《法理学与哲学论文集》的读者都不会犯用真值表“计算”法律，并把这就说成是分析法学的错误。只能说作者凭空想象了一个敌人，并与之战斗，很堂吉诃德。

至于那个所谓“长城法哲学”，基本上沿袭了《实在法原理》中目空一切的指导方针，到处充斥错误的概念和独断论。我看到一篇关于评论谢晖先生学说的文章。此文作者在开篇说“拙以为，一种观点是否能够成立，完全在于自身的合理性，与其他人的肯定或否定没有关系。所谓百家争鸣，其实在理论领域的余地很小。谢晖先生的观点自身是否合理，这里只做一简要评论。”这话说得很漂亮，我并不反对。但是问题是，评论的前提是理解这位学人的思想，越是大家就越需要我们思考他内在的理论逻辑。为什么他会提出如此看似“反常识”的看法？显然，每个学人必然有自己内在的逻辑，我们首先要怀疑的绝不是这位学人本身的思想，而是我们的常识，我们只有抛弃自己的那些片段性的常识，才有可能完全理解一位学人的思想。当然，当我们理解了他之后，我们大可以把自己的常识同样上升到理论的高度进行批判。但是，我强调，正确有效的理解是重要的，也是前提性的。虽然谢晖先生的一些观点我依然有些保留，但是我认为认真理解别人是评论的前提，粗暴武断的下结论甚至可以说是对别人工作的不尊重。

本文作者提到他不认为法是客观自在的，法是国家制定的。但是很显然，谢晖先生区分了“法”与“法律”之间的不同。我倾向于认为谢先生所指的“法”是一种规则，一种社会生活得以展开的内在秩序。要是时髦一点，可以看成是哈耶克理论中所指出的“自生自发秩序”。博弈论指出“一报还一报”在多人多次博弈中的优势，很显然只要社会生活能够全面的展开，即使没有制定法，必然也会在一定时间后产生秩序。我们都知道黑帮都有“规矩”，没见着那个头领也颁布成一条一条的“成文法”，但是为什么我们称之为“黑社会”，就是因为它组织严密，分工明确，长期合作和存在。这位评论者首先就错误理解了谢先生的概念，那么后面的评论完全就是风马牛不相及的了。安心易先生曾经在这里发了一篇文章，叫做《我们如何快乐阅读》，我觉得读过之后大有裨益，我推荐很多我的同学去看看。如何理解和讨论，那篇文章写得实在是相当精彩，我在这里就不废话。当然我也建议那位撰写批判文章的作者去看看安先生的文章，因为他连如何理解和思考都尚且生疏。

上面这三件事只是我遇到的各种奇谈怪论中的一些，有人会写文章说法律应当“法天道”，我当时晕倒，似乎自己回到了董仲舒时代。大量的错误的模糊的概念充斥讨论，这些错误和模糊的概念有进一步导致了错误的思维方式。很多人热衷于写文章批判某个大师，似乎自己就很厉害了，但是我总认为大师岂是轻易批判的了得？邓正来先生在《西方法律哲学家研究年刊》的总序中说道，我们要反对“学术消费主义”，要“回归原典，个别阅读”，这话我是很同意的。我记得拉兹也说过，那些空泛的帽子是危险的，因为当你论断“自然法学派”或者“分析法学派”的时候，可能没有一个学人完全是“典型”的，他们或许支持一些分析法学的观点，同时又在思想中带有自然法的倾向。我们说富勒和阿奎那都是自然法学派，但是这两者之间的不同恐怕不比哈特和富勒之间来的小。

阅读哈特的传记，说到哈特上学的时候遇到一位老师，总是问他“你这样说究竟是什么意思”“你那样说究竟是什么意思”，培养了哈特对于语言细节的敏感和高度的思辨能力。我不相信在充斥着大量的混乱和模糊概念的环境下我们还会依然看到《法律的概念》或《法律中的因果关系》这样的经典著作。有人会说，从头做实在是太累了，不过至少我认为既然选择做这个，自然需要付出自己的劳动，没有人能随随便便就取得成功。撰写应景的文章自然名利双收，不过也是速朽的。维辛斯基的东西，恐怕今天没有学人再去当作真理对待。我很热烈的希望学术的圈子能够更好的建立，这样投机取巧只能被所有的人鄙视，当这种良性循环建立的时候，我们中国的法学学术讨论可能就很快上一个档次了。

这篇文章算是给自己的一个总结，也分享给大家。

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http://www.nationalinterest.org/Article.aspx?id=20952

luccer

The Nixon Center - America's Realist Voice

xiaoxiaoma

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r3psml

发水晶来。草

lyoul

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国妓米兰

打点的我操死你们这群SB

国妓米兰

发水晶来。草
r3psml 发表于 2009-4-21 03:11

当都没当发个芽儿